2011년 12월 양의사 A씨가 디스크나 허리 저림 등으로 통증을 호소하는 환자들에게 허리 부위 근육과 신경쪽에 30mm부터 60mm 길이의 침을 꽂는 방법으로 침시술 행위를 하여 의료법을 위반하였다는 취지로 공소제기 되었다. 이 사건 1심과 2심에서는 무죄로 판단하였으나, 2014. 10. 30. 대법원은 “IMS 시술이 한방 의료행위인지 여부를 가리기 위해서는 시술의 구체적인 방법과 시술도구, 부위 등을 면밀히 검토해 개별 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법목적에 부합하게 사회통념에 비춰 합리적으로 판단해야 하는데, 원심은 단지 IMS 시술을 한방 의료행위라고 단정할 수 없다는 이유만으로 무죄로 판단한 잘못이 있다”며 파기환송했다.
이에 대해 파기환송심에서는 “이 사건 시술행위가 시술 부위 및 시술방법, 시술 도구 등에 있어서 침술행위와는 차이가 있어 한방 의료행위로 단정할 수 없다”는 이유로 무죄를 선고하였다.
다시 검사가 재상고하였고, 사건 발생 10여년 만에 최근 대법원 판결(대법원 2021. 12. 30. 선고 2016도928)이 선고되었다. 대법원의 판단 요지는 다음과 같다. ‘① 의료법은 의사와 한의사를 구분하여 이원적 의료체계를 규정하고 있고, 이는 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학뿐만 아니라 한의학으로부터도 그 발전에 따른 의료혜택을 누릴 수 있도록 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다. ② 한방 의료행위는 우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위로서 한의사만이 할 수 있고, 침술행위는 침을 이용하여 질병을 예방, 완화, 치료하는 한방의료행위로서 의사가 위와 같은 침술행위를 하는 것은 면허된 것 외의 의료행위를 한 것에 해당한다. ③ 이 사건 근육 자극에 의한 신경 근성 통증 치료법(Intramuscular Stimulation, IMS) 시술은 시술 부위를 찾는 이학적 검사의 과정이 침술행위에서 침을 놓는 부위를 찾는 촉진의 방법과 유사하다는 점, 침을 놓는 부위가 경혈 그 자체는 아니더라도 경외기혈 또는 아시혈 유사의 부위로 전통적인 한방 침술행위의 시술부위에 해당한다고 볼 여지가 많은 점, 이 사건 침술의 자침방법에 있어 한의원에서 널리 사용하는 호침과 길이, 두께 등에 있어 큰이가 없으며, 전기 자극기에 의한 전기적 자극은 전자침술, 침전기 자극술 등 한방 의료행위에서도 널리 사용되고 있어 이러한 시술 방법이 침술과 구별되는 본질적인 차이라고 보기도 어렵다는 점에서 이 사건 시술행위는 한방 의료행위인 침술행위와 본질적으로 다르다고 볼 만한 사정이 없고, 오히려 그 유사성을 찾을 수 있을 뿐이다.’라고 판시하여 원심판결을 파기환송하였다.
대법원은 위 판결에서 ‘침술행위는 한의학에 따른 의료행위의 핵심적인 부분으로 한의학적 의미와 본질에 대한 이해와 존중 하에 이루어져야 한다고 하면서, 수 천 년의 오랜 전통을 이어 온 침술행위 역시 한의학의 현대적 발달에 따른 새로운 이론의 등장과 시술 방법의 개발, 해부학·생리학 등과 같은 서양의학의 영향, 과학기술 문화의 발전에 따른 의료기구나 의료기술의 변화·발전 양상의 반영 등에 따라 현대에 이르러 침을 놓는 부위와 자침의 방법, 침의 종류와 재질 등이 매우 다양해졌고, 전기적 자극을 함께 사용하는 침술까지 등장하였다’고 하였다. ‘이처럼 다양하게 발전하고 변화된 내용과 형태의 침술행위 역시 전통적인 한의학을 토대로 침을 이용하여 질병을 예방, 완화, 치료하는 행위를 볼 수 있는 한 무면허 한방 의료행위로부터 보호받아야 할 영역에 속한다고 보아야 한다.’고 판시하였다.
이에 대해 한의사협회는 ‘대법원이 발전하고 변화된 형태의 침술행위를 인정한 것’이라면서 환영의 뜻을 나타내고 있다. 위 대법원 판결의 취지에 비추어 보면, 대다수의 IMS 시술이 한방 의료행위에 해당한다고 볼 가능성이 높다. 다만, 위 대법원 판결은 신중하게 접근할 필요가 있다는 견해도 있다. IMS 시술은 새로운 시술 방법 개발 등으로 다양하게 세분화되어 있어 일의적으로 정의하기 어려우므로 그 실질에 있어 무면허 한방의료행위에 해당하는지는 한의학적 침술행위의 전통적 의미와 본질, 현대적 다양성, 의료행위나 한방 의료행위의 의미 등을 종합해 구체적인 사안에 따라 판단해야 한다는 것이다.
대법원 판시와 같이, 한의학의 현대적 발달에 따른 새로운 이론의 등장과 시술 방법의 개발, 서양의학의 영향, 과학기술 문화의 발전에 따른 의료기구나 의료기술의 변화·발전 양상의 반영 등에 따라 한방의료행위와 양방의료행위의 경계가 매우 모호해지고 있다. 앞으로도 이 사건 IMS 시술과 같이, 그 영역의 경계선에 있는 것들이 빈번하게 발생할 수 있다.
결국, 이원적 의료체계도 의료행위 독점을 허용하고 있는 목적과 취지, 즉, 사람의 생명, 신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고 국민의 건강을 보호하고 증진하려는 데 있다는 점에 비추어 판단할 수밖에 없다. 한의학의 현대적 발달에 따라 다양하게 발전하고 변화된 내용과 형태의 전통적인 한의학을 보호할 필요성이 있다고 하더라도 구체적 사안에 따라 국민 보건 위생의 위험을 방지하고 국민의 건강을 증진하는 목적에 비추어 그 한계를 설정하고 제한해야 할 것이다.