「의료법」 제27조 제1항은 비의료인의 의료행위를 금지하고, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 금지하고 있습니다. 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다. 또한, 의료인이 무면허 의료행위를 하거나 교사한 경우 자격정지 3개월의 행정처분을 받을 수 있습니다. 나아가 무면허 의료행위를 영리 목적으로 하였다면 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」에 따라 가중 처벌됩니다.
그런데 현행 의료 관련 법령은 의료행위나 면허된 의료행위의 내용에 대해 정의하지 않고 있습니다. 따라서 어느 행위가 의료행위인지 또는 면허된 것 이외의 의료행위인지는 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단할 수밖에 없습니다(대법원 91도3340 판결, 대법원 2011도16649 판결 등 참조).
이와 관련하여, 최근 무면허 의료행위 여부가 쟁점이 된 대법원 판례가 있어 소개하고자 합니다.
▲ 간호사의 사망 확인 및 사망진단서 발급 행위 : 위법
호스피스 의료기관 의사는 자신이 부재 중 입원환자가 사망하자 간호사에서 환자의 사망을 확인하게 한 후 자신의 명의로 사망진단서를 작성·발급케 하였습니다. 이에 대해, 대법원은 ① 사망 진단은 의사가 직접 환자를 대면하고 수행해야 하는 의료행위이고, ② 개별적인 지도·감독이 있더라도 간호사가 할 수는 없다고 판단하였습니다. ③ 또한, 사망진단서 작성·발급 행위는 사망을 진단하는 행위를 구성하는 일련의 행위로 포괄하여 무면허 의료행위에 해당하고, ④ 호스피스 병동이라고 하여 위법성이 조각되거나 법령상 죄가 되지 않는다고 믿는데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였습니다(대법원 2017도10007 판결).
▲ 한의사의 초음파 진단기기 사용 행위 : 합법
한의사는 초음파 진단기기를 사용해 환자의 신체 내부를 촬영하여 초음파 화면에 나타난 모습을 보고 진단에 참고하는 방법으로 진료행위를 하였습니다. 이에 대해, 대법원은 한의사의 진단용 의료기기 사용에 대한 새로운 판단기준(① 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, ② 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, ③ 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위와 무관한 것이 명백한지 등을 종합적으로 판단)을 제시하면서, 한의사가 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하였다면 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다고 판단하였습니다(대법원 2016도21314 판결).
의료기술 발전과 의료행위 행태의 다양성 등을 고려할 때 의료행위나 면허된 의료행위의 내용을 법규로 명시하는 것은 불가능하다고 판단됩니다. 따라서 의료현장에서는 무면허 의료행위에 대한 논쟁 역시 끊이지 않을 것으로 예상되고, 무면허 의료행위 여부가 문제 되는 경우 수밖에 아니라 행정처분이 내려지는 만큼 사전에 법률전문가의 조력을 통해 리스크를 제거할 필요가 있다고 하겠습니다.